Zmowa przetargowa. Kiedy uzgodnienia między firmami stają się przestępstwem?

Rozmowa z konkurentem o planowanym przetargu nie jest jeszcze automatycznie przestępstwem. Sytuacja wygląda jednak zupełnie inaczej, gdy przedsiębiorcy uzgadniają ceny. Ustalają kto ma wygrać postępowanie, umawiają się na wycofanie jednej z ofert albo dzielą między siebie przyszłe zamówienia.

Takie działania mogą jednocześnie zainteresować Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz organy ścigania. Odpowiedzialność na gruncie prawa konkurencji nie jest przy tym tym samym co odpowiedzialność karna. To samo zachowanie może spełniać przesłanki obu reżimów, ale nie dzieje się tak w każdej sprawie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje uzgadniania warunków ofert przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu. Art. 305 Kodeksu karnego wymaga natomiast spełnienia dodatkowych przesłanek związanych między innymi z bezprawnym wpływem na wynik postępowania oraz działaniem na szkodę określonego podmiotu albo interesu publicznego.

W praktyce najtrudniejsze pytanie często nie brzmi więc, czy firmy się ze sobą kontaktowały, lecz czego dotyczyły ich ustalenia i jaki miały cel.

Artykuł uwzględnia stan prawny obowiązujący w sierpniu 2026 roku.

Czym jest zmowa przetargowa?

W prawie konkurencji zmowa przetargowa jest rodzajem niedozwolonego porozumienia przedsiębiorców. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje wprost na uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zakaz może również obejmować porozumienie uczestnika z przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu.

Nie trzeba przy tym sporządzać formalnej umowy zatytułowanej „porozumienie”. Uzgodnienie może mieć charakter nieformalny. Z punktu widzenia oceny prawnej liczy się rzeczywista treść relacji między przedsiębiorcami i to, czy zamiast samodzielnego konkurowania zaczęli koordynować swoje zachowanie.

Problem pojawia się przykładowo wtedy, gdy właściciele dwóch firm uzgadniają telefonicznie, że jedna z nich poda cenę 1,2 mln złotych, a druga 1,35 mln złotych, aby pierwsza oferta wyglądała na korzystniejszą. Podobne ryzyko występuje, gdy jeden wykonawca zobowiązuje się nie uzupełnić dokumentów po to, aby jego konkurent przesunął się na pierwsze miejsce.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w materiałach poświęconych zmowom między innymi na oferty kurtuazyjne, celowe ograniczanie liczby ofert, rozstawianie i późniejsze wycofywanie ofert, podział rynku oraz rotacyjne wygrywanie kolejnych postępowań.

Kiedy zmowa przetargowa staje się przestępstwem?

Podstawowym przepisem karnym jest art. 305 Kodeksu karnego. Obecne brzmienie tego przepisu jest szersze niż jego wcześniejsza wersja. Art. 305 odnosi się do przetargu oraz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis nie ogranicza się więc w swoim aktualnym brzmieniu wyłącznie do określenia „przetarg publiczny”.

Art. 305 § 1 przewiduje odpowiedzialność osoby, która utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, podmiotu, na rzecz którego odbywa się przetarg, podmiotu prowadzącego postępowanie albo interesu publicznego. Za taki czyn grozi kara pozbawienia wolności do 3 lat.

Jeszcze ważniejszy z punktu widzenia typowej zmowy przedsiębiorców jest art. 305 § 2. Odpowiedzialność może powstać, gdy sprawca w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu albo postępowania o zamówienie publiczne wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje albo przemilcza istotne okoliczności i jednocześnie działa na szkodę podmiotu chronionego przez przepis lub interesu publicznego. Zagrożenie karą wynosi od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności.

Samo stwierdzenie, że przedstawiciele konkurencyjnych firm rozmawiali przed przetargiem, nie powinno zatem kończyć analizy. Trzeba ustalić treść rozmów, cel porozumienia, jego związek z konkretnym postępowaniem oraz to, czy działanie było skierowane na bezprawne wpłynięcie na wynik.

Czy ustalenie ceny z konkurentem może być przestępstwem?

Uzgodnienie ceny jest jednym z najbardziej oczywistych sygnałów zmowy. W normalnych warunkach każdy przedsiębiorca powinien samodzielnie zdecydować, za jaką kwotę jest gotów wykonać zamówienie. Jeżeli dwóch konkurentów przed terminem składania ofert wymienia się informacjami o planowanych cenach i dostosowuje je tak, aby wskazana wcześniej firma zajęła pierwsze miejsce, trudno mówić o rzeczywistej konkurencji.

Prawo konkurencji zakazuje zarówno uzgadniania cen, jak i uzgadniania innych warunków ofert. Nie musi więc chodzić wyłącznie o końcową kwotę. Znaczenie może mieć zakres prac, warunki wykonania, termin, sposób kalkulacji albo inne elementy mające wpływ na ranking ofert.

Na gruncie prawa karnego konieczna jest jednak dalsza ocena przesłanek art. 305 Kodeksu karnego. Uzgodnienie musi być analizowane w kontekście celu, jaki chcieli osiągnąć jego uczestnicy, oraz szkody dla podmiotu organizującego postępowanie lub interesu publicznego.

Oferta kurtuazyjna może tylko udawać konkurencję

Jednym z klasycznych mechanizmów jest tak zwana oferta kurtuazyjna. Przedsiębiorcy uzgadniają, że wybrany wykonawca ma wygrać, a pozostałe firmy złożą oferty celowo mniej atrakcyjne.

Taka dodatkowa oferta może zawierać wyższą cenę albo warunki, które powodują, że z góry ma mniejsze szanse na wybór. Z zewnątrz postępowanie wygląda wtedy na konkurencyjne, ponieważ zamawiający otrzymał kilka ofert. W rzeczywistości uczestnicy nie rywalizowali ze sobą samodzielnie. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ten model jako jeden z typowych mechanizmów zmowy.

W sprawie karnej trzeba jednak ustalić więcej niż podobieństwo cen. Istotne mogą być wiadomości wymieniane przed przetargiem, pliki ofert przesyłane pomiędzy firmami, historia zmian dokumentów, dane z urządzeń elektronicznych oraz powiązania osobowe między wykonawcami.

Czy wycofanie oferty może świadczyć o zmowie?

Samo wycofanie oferty nie jest przestępstwem. Firma może przecież zrezygnować z udziału w postępowaniu z przyczyn gospodarczych albo organizacyjnych.

Inaczej należy oceniać sytuację, gdy wycofanie zostało wcześniej uzgodnione z konkurentem i ma doprowadzić do wyboru jego droższej oferty. Podobny mechanizm może polegać na celowym nieuzupełnieniu dokumentów, niewniesieniu wymaganego zabezpieczenia lub doprowadzeniu do odrzucenia własnej oferty po poznaniu wyników postępowania.

Materiały Urzędu Zamówień Publicznych opisują taki schemat jako rozstawianie i wycofywanie ofert. Najpierw przedsiębiorcy ustalają kolejność cen. Jeżeli po otwarciu ofert okazuje się, że dwa pierwsze miejsca należą do uczestników porozumienia, wykonawca z niższą ceną może doprowadzić do wyeliminowania swojej oferty, aby zamówienie otrzymał drugi uczestnik zmowy za wyższą kwotę.

Takie zachowanie jest szczególnie istotne dowodowo, gdy podobny schemat powtarza się w większej liczbie postępowań.

Czy firmy mogą umówić się, kto wystartuje w przetargu?

Uzgodnienie, że określony konkurent nie złoży oferty, również może ograniczać konkurencję. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy w zamian ma otrzymać inne zamówienie, podwykonawstwo albo możliwość wygrania kolejnego postępowania.

Jednym ze znanych schematów jest rotacja ofert. Przedsiębiorcy ustalają, że kolejne przetargi będą wygrywali na zmianę. Innym wariantem jest podział rynku, w którym firmy ustalają, że jedna nie będzie konkurowała o zamówienia w określonym mieście lub województwie, a druga zrobi to samo na terenie zarezerwowanym dla konkurenta. Możliwy jest także podział według klientów lub rodzaju zamówień.

Z perspektywy postępowania karnego znaczenie ma wykazanie, że takie ustalenie służyło bezprawnemu wpływaniu na wynik konkretnego przygotowywanego lub trwającego przetargu albo postępowania.

Czy jeden telefon między konkurentami wystarczy do postawienia zarzutu?

Nie można przyjąć, że każdy kontakt konkurentów oznacza zmowę. Firmy działające w tej samej branży mogą spotykać się podczas targów, należeć do organizacji branżowych, korzystać z tych samych dostawców albo współpracować przy innych projektach.

Ryzyko rośnie wtedy, gdy komunikacja dotyczy informacji, które przedsiębiorcy powinni ustalać samodzielnie. Dotyczy to w szczególności przyszłej ceny ofertowej, zamiaru wystartowania lub rezygnacji z postępowania, planowanej treści oferty albo ustalenia, kto ma otrzymać zamówienie.

Nie jest także konieczne, aby uczestnicy używali w wiadomościach słowa „zmowa”. W jednej ze spraw opisywanych przez UOKiK materiałem zabezpieczonym podczas przeszukania była korespondencja w aplikacji mobilnej, w której przedstawiciele spółek uzgadniali konkretne kwoty planowane w postępowaniach. UOKiK zestawiał te informacje z później złożonymi ofertami.

Dlatego analiza dowodów zwykle nie kończy się na pojedynczym SMS-ie. Znaczenie ma cała sekwencja kontaktów oraz to, czy ustalenia znalazły odzwierciedlenie w późniejszych działaniach firm.

Czy wspólna oferta konsorcjum jest zmową przetargową?

Nie. Samo utworzenie konsorcjum jest prawnie dopuszczalne. Prawo zamówień publicznych wprost pozwala wykonawcom wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Nie oznacza to jednak, że każda współpraca nazwana konsorcjum jest automatycznie bezpieczna z punktu widzenia prawa konkurencji. Oceny może wymagać sytuacja, w której silni konkurenci zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia łączą się wyłącznie po to, aby wyeliminować wzajemną konkurencję i podzielić między siebie rynek.

UOKiK prowadził sprawy dotyczące wspólnego udziału przedsiębiorców w przetargach w ramach konsorcjum i badał, czy rzeczywistym celem współpracy było połączenie zdolności potrzebnych do wykonania zamówienia, czy ograniczenie konkurencji. W 2024 roku urząd informował między innymi o decyzji dotyczącej przedsiębiorstw geodezyjno kartograficznych, które wspólnie ustalały warunki udziału w przetargach i składały wspólne oferty.

W praktyce warto więc odpowiedzieć na pytanie, po co konsorcjum zostało utworzone. Jeżeli jego członkowie osobno nie dysponują odpowiednimi zasobami, wspólna oferta może mieć oczywiste gospodarcze uzasadnienie. Jeżeli każdy z nich mógłby z powodzeniem rywalizować samodzielnie, analiza powinna być bardziej szczegółowa.

Zmowa w rozumieniu UOKiK nie zawsze oznacza przestępstwo

Prawo antymonopolowe i Kodeks karny posługują się innymi przesłankami odpowiedzialności.

Dla art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów istotne jest uzgadnianie warunków składanych ofert przez przedsiębiorców. Co ważne, w odniesieniu do tego rodzaju porozumień nie stosuje się wyłączenia ze względu na niewielki udział przedsiębiorców w rynku przewidzianego w art. 7 ust. 1 i 2. Mała lokalna firma nie może więc zakładać, że uzgodnienie ofert jest dozwolone tylko dlatego, że jej udział w rynku jest niewielki.

Odpowiedzialność karna z art. 305 § 2 Kodeksu karnego wymaga natomiast wykazania celu w postaci bezprawnego wpływu na wynik przygotowywanego lub trwającego postępowania oraz działania na szkodę podmiotu wskazanego w przepisie albo interesu publicznego.

Możliwa jest więc sytuacja, w której zachowanie zostanie ocenione jako niedozwolone porozumienie z punktu widzenia prawa konkurencji, a materiał dowodowy nie pozwoli na przypisanie konkretnej osobie wszystkich znamion przestępstwa.

Co grozi za zmowę przetargową?

Za samo utrudnianie albo udaremnianie przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 305 § 1 przewiduje karę pozbawienia wolności do 3 lat. Za zachowanie określone w § 2, obejmujące między innymi wejście w porozumienie w celu bezprawnego wpłynięcia na wynik, grozi od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności.

Jeżeli sprawca czynu z § 1 lub § 2 działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej albo osobistej, ustawowe zagrożenie wzrasta. Art. 305 § 3 przewiduje wówczas karę od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Przepisy te stosuje się odpowiednio również do aukcji.

Sąd może ponadto orzec określone środki karne. Kodeks karny pozwala między innymi na orzeczenie zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej, jeżeli przestępstwo zostało popełnione w związku z jej prowadzeniem i dalsze jej wykonywanie zagraża istotnym dobrom chronionym prawem. Art. 305 należy również do przestępstw, przy których przepisy przewidują możliwość zastosowania niektórych zakazów dotyczących stanowisk i działalności.

Jakie konsekwencje może ponieść firma przed UOKiK?

Odpowiedzialność antymonopolowa dotyczy przedsiębiorcy. Prezes UOKiK może nałożyć za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję karę nieprzekraczającą 10 procent obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Ważne jest odróżnienie odpowiedzialności przedsiębiorcy od osobistej odpowiedzialności menedżera. Art. 6a i art. 106a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidują administracyjną odpowiedzialność osób zarządzających za naruszenia określone w art. 6 ust. 1 pkt 1 do 6. Przepisy te nie wymieniają pkt 7 dotyczącego zmowy przetargowej. Oznacza to, że za samo naruszenie zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 7 nie nakłada się na osobę zarządzającą kary do 2 mln złotych na tej podstawie. Jeżeli jednak zachowanie stanowi jednocześnie inne niedozwolone porozumienie, przykładowo ustalanie cen lub podział rynku, sytuacja menedżera może wymagać osobnej analizy.

Niezależnie od tego osoba fizyczna zaangażowana w ustawienie przetargu może ponosić odpowiedzialność karną z art. 305 Kodeksu karnego.

Czy przegrany uczestnik zmowy również może odpowiadać?

Tak. Odpowiedzialności nie można wykluczyć tylko dlatego, że uczestnicy porozumienia ostatecznie nie uzyskali zamówienia.

W prawie konkurencji kluczowe może być już samo niedozwolone uzgodnienie. UOKiK opisywał postępowanie, w którym przedsiębiorcy mieli ustalać kwoty ofertowe, ale zamierzony przez nich rezultat nie został osiągnięty, ponieważ zwyciężył inny wykonawca. Nie wykluczało to badania porozumienia przez urząd.

W sprawie karnej należy natomiast analizować dokładne znamiona art. 305. W przypadku § 2 przepis obejmuje działanie podejmowane w celu bezprawnego wpływu na wynik także przygotowywanego postępowania. Nie wynika z niego, że odpowiedzialność może powstać dopiero po skutecznym zdobyciu kontraktu.

Jakie dowody mogą świadczyć o zmowie przetargowej?

Sprawy tego rodzaju są często oparte na zestawieniu wielu informacji. Rzadko uczestnicy sporządzają dokument wprost opisujący podział przyszłych przetargów.

Znaczenie mogą mieć wiadomości e-mail, komunikatory, dane z telefonów, kalendarze spotkań, projekty ofert, dokumenty utworzone na tych samych urządzeniach oraz korespondencja dotycząca cen. Istotne mogą być też powtarzające się zachowania przedsiębiorców, przykładowo regularne wygrywanie przetargów na zmianę albo cykliczne wycofywanie najtańszej oferty w sytuacji, gdy kolejna należy do powiązanej firmy.

W postępowaniu antymonopolowym UOKiK może pozyskiwać dokumenty i wyjaśnienia, prowadzić kontrolę oraz, po uzyskaniu wymaganej zgody sądu, dokonywać przeszukania pomieszczeń i rzeczy. W jednej ze spraw dotyczących usług pralniczych urząd informował o zabezpieczeniu wiadomości z aplikacji mobilnej, które następnie porównywano z rzeczywiście złożonymi ofertami.

Postępowanie karne daje organom ścigania inne instrumenty procesowe, dlatego przedsiębiorca, u którego dochodzi do przeszukania lub zabezpieczenia telefonów i komputerów, powinien traktować sytuację jako poważne ryzyko prawne już na wczesnym etapie.

Czy podobne ceny ofert wystarczą do udowodnienia zmowy?

Podobieństwo cen może wzbudzić podejrzenie, ale samo w sobie nie musi przesądzać o porozumieniu.

Firmy mogą korzystać z tych samych dostawców, zatrudniać pracowników na podobnych warunkach i ponosić zbliżone koszty. Na niektórych rynkach różnice pomiędzy racjonalnie przygotowanymi ofertami będą niewielkie.

Znacznie bardziej znaczące może być połączenie podobnych cen z innymi okolicznościami. Przykładem jest kontakt pomiędzy konkurentami tuż przed złożeniem ofert, identyczny nietypowy błąd w dokumentach, wymiana plików, wcześniej ustalona kolejność cen albo zachowanie jednego z wykonawców, który po otwarciu ofert rezygnuje w sposób korzystny wyłącznie dla drugiego uczestnika porozumienia.

Dlatego obrona w sprawie o zmowę przetargową wymaga analizy całego materiału, a nie tylko różnicy pomiędzy kwotami wpisanymi do formularzy ofertowych.

Czy można uniknąć kary po ujawnieniu zmowy?

Kodeks karny zawiera szczególną regulację dotyczącą sprawcy czynu z art. 305 § 1 lub § 2. Zgodnie z § 6 nie podlega on karze, jeżeli zawiadomi właściwy organ ścigania albo organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Komisję Europejską o popełnieniu przestępstwa i ujawni wszystkie istotne okoliczności, zanim właściwy organ dowiedział się o przestępstwie.

Moment podjęcia decyzji ma więc znaczenie. Przepis nie daje ochrony osobie, która czeka na przeszukanie lub przedstawienie zarzutów, a dopiero później decyduje się ujawnić porozumienie.

Równolegle ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje program łagodzenia kar. Pierwszy przedsiębiorca, który spełni ustawowe warunki oraz dostarczy odpowiednie informacje lub dowody, może uzyskać odstąpienie od kary pieniężnej. Kolejni uczestnicy mogą ubiegać się o jej obniżenie.

Decyzja o samodzielnym zgłoszeniu wymaga jednak analizy obu reżimów prawnych. W konkretnej sprawie znaczenie ma to, kto jest potencjalnym sprawcą, jaki czyn można mu przypisać, czy organ posiada już informacje oraz czy zachowanie może zostać zakwalifikowane także na podstawie innych przepisów.

Kiedy ściganie zmowy przetargowej następuje bez wniosku pokrzywdzonego?

Zasadą wynikającą z art. 305 § 5 Kodeksu karnego jest ściganie czynów określonych w § 1 do § 4 na wniosek pokrzywdzonego. Ustawa przewiduje jednak istotne wyjątki.

Wniosek nie jest potrzebny, jeżeli pokrzywdzonym jest Skarb Państwa albo przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej częściowo finansowany ze środków publicznych. W takich przypadkach postępowanie może być prowadzone niezależnie od złożenia wniosku przez pokrzywdzonego.

Ma to szczególne znaczenie przy postępowaniach dotyczących zamówień jednostek samorządu, instytucji państwowych i projektów korzystających z finansowania publicznego.

Co zrobić po otrzymaniu wezwania lub po przeszukaniu firmy?

Pierwszym problemem w sprawach dotyczących zmowy jest zwykle ustalenie, czego rzeczywiście dotyczą zainteresowania organów. Czym innym jest postępowanie wyjaśniające UOKiK, czym innym postępowanie antymonopolowe, a czym innym śledztwo prowadzone w kierunku art. 305 Kodeksu karnego.

Należy zabezpieczyć dokumentację dotyczącą przetargu oraz ustalić, kto przygotowywał ofertę, kto kontaktował się z konkurentami i kto podejmował decyzję o cenie. Ważne jest zachowanie oryginalnych plików, korespondencji oraz dokumentów pokazujących sposób kalkulacji. Samodzielne usuwanie wiadomości lub modyfikowanie dokumentacji po rozpoczęciu zainteresowania organów może tylko pogorszyć sytuację.

Duże znaczenie ma również oddzielenie zwykłych kontaktów handlowych od komunikacji dotyczącej konkretnego postępowania. Jeżeli firmy współpracowały wcześniej jako podwykonawcy albo negocjowały wspólną ofertę, powinno być możliwe odtworzenie gospodarczego celu tych kontaktów.

W przypadku przedstawienia zarzutu analiza powinna objąć nie tylko sam fakt kontaktu z innym przedsiębiorcą, lecz także wymagany przez art. 305 cel, treść porozumienia, chroniony interes, domniemaną szkodę oraz rolę konkretnej osoby w podejmowaniu decyzji.

Nie każde porozumienie przedsiębiorców jest zmową przetargową

Firmy mogą współpracować, tworzyć konsorcja, korzystać z podwykonawców i wspólnie realizować przedsięwzięcia. Prawo nie wymaga, aby konkurenci całkowicie unikali wzajemnych relacji gospodarczych.

Granica zostaje przekroczona wtedy, gdy współpraca zaczyna zastępować niezależną konkurencję w postępowaniu. Uzgadnianie cen ofertowych, wskazywanie przyszłego zwycięzcy, celowe składanie słabszych ofert, rezygnowanie z postępowania na rzecz konkurenta albo dzielenie kolejnych przetargów mogą prowadzić do odpowiedzialności antymonopolowej, a przy spełnieniu przesłanek art. 305 Kodeksu karnego również do odpowiedzialności karnej.

W sprawie karnej nie wystarczy jednak samo określenie zachowania jako „zmowy”. Konieczne jest przypisanie konkretnej osobie czynu odpowiadającego ustawowym znamionom. Dlatego w przypadku zatrzymania, przeszukania firmy, zabezpieczenia telefonów lub postawienia zarzutów istotna jest szybka analiza dokumentacji przetargowej oraz całego kontekstu kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami.